13 de novembro de 2013

REFORMA TRIBUTÁRIA

Reforma tributária deve ficar só para o próximo governo

BRASÍLIA

O Executivo jogou a toalha e não vê mais condições de votar a reforma tributária neste ano nem no próximo por se tratar de um ano eleitoral. A previsão foi feita ontem pelo líder do governo no Senado, senador Eduardo Braga (PMDB-AM).

Ele afirmou, com exclusividade ao DCI, que não há consenso para a matéria e que o tema deve ser votado no primeiro ano do mandato legislativo, não no penúltimo ou último. "É impraticável debater e entrar em consenso sobre assunto tão complexo em tão pouco tempo", assinalou.

As declarações de Braga jogam um balde de água fria nas últimas tentativas de mudanças nas regras tributárias ainda neste ano, especialmente em relação ao Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS), como a convalidação dos incentivos fiscais considerados inconstitucionais pelo Supremo Tribunal Federal (STF).

Ontem mesmo, a Comissão de Assuntos Econômicos (CAE) do Senado aprovou projeto que prevê recursos de R$ 3 bilhões a R$ 8 bilhões por para compensar perdas dos estados com a unificação da alíquota do ICMS.

O líder do governo enfatizou que o foco dos trabalhos na Casa nesse momento é o Orçamento Impositivo, que torna obrigatório o desembolso de recursos pela União para o atendimento de emendas parlamentares. Disse que a proposta deve ser aprovada com a emenda que destina metade desses recursos para despesas com saúde.

"São cerca de R$ 9 bilhões para o ano que vem para essa área, essa é uma grande vitória, visto a necessidade que temos em termo de saúde no País", afirmou, negando, porém, qualquer possibilidade de o governo concordar com a proposta da oposição que eleva os gastos com saúde de 15% até 18% do Orçamento da União até 2018.

Depois dessa matéria, segundo o parlamentar, o governo deve se concentrar na peça orçamentária, que deve ser aprovado em dezembro para o início do recesso parlamentar. O relatório do Orçamento da União para 2014 deve ser votado hoje em Comissão e depois em plenário.

As declarações do senador Eduardo Braga rumam na mesma direção da opinião manifestada anteontem ao DCI pelo líder do PT na Câmara, deputado José Guimarães (PT-CE). Ele afirmou que alguns temas econômicos não seria votados pelo Congresso neste ano, manifestando preferência pelo início da reforma tributária pela taxação das grandes fortunas, uma proposta que se arrasta no Congresso apresentada, entre outros, por Fernando Henrique Cardoso antes de virar presidente em 1995.

Ainda segundo Braga, mesmo com toda a pressão do governo, é possível que a votação do Marco Civil da internet (Projeto de Lei 2126/11) também não aconteça neste ano. "Não vejo como votar essa matéria do Senado, pois acredito que ela não virá a tempo da Câmara", argumentou.
Fundo de compensação

Cercada de polêmica quanto à sua constitucionalidade, a CAE do Senado aprovou também ontem, por um placar apertado de 12 votos contra 8, o projeto de lei complementar do senador Paulo Bauer (PSDB-SC) que disciplina a compensação das perdas dos estados com a redução das alíquotas interestaduais do ICMS, prevista em projeto de resolução do Senado (PRS 1/2013).

Apresentado no início deste ano, o projeto de resolução reduz para 4% e 7% as atuais alíquotas interestaduais de 7% e 12%, mas cria algumas exceções, como os produtos da Zona Franca de Manaus e o gás natural, que continuariam com 12%.

O senador José Pimentel (PT-CE) considerou uma temeridade aprovar o projeto de Bauer. Para ele, a competência para criação de fundos é do Poder Executivo. "Já temos decisão do STF sobre tal matéria. E, dada a magnitude do tema, precisamos ter segurança jurídica para que não seja objeto de questionamentos posteriores. Por isso, vou votar contra", disse.

Já o senador Armando Monteiro (PTB-PE), relator da matéria na CAE, o Fundo de Compensação é um seguro para a perda de receitas com ICMS. Segundo ele, o Fundo assegura a compensação integral das perdas dos Estados vindas das novas alíquotas.
Semana vazia na Câmara

O líder do PSDB, deputado Carlos Sampaio (SP), disse ontem que os líderes decidiram não realizar votações nesta semana até que sejam resolvidas as polêmicas sobre o marco civil da internet (e o piso nacional dos agentes comunitários de saúde e combate a endemias - PL 7495/06).

Ele criticou o fato de o Executivo trancar a pauta da Câmara dos Deputados com as urgências constitucionais. Duas propostas com urgência trancam a pauta - o marco civil e a mudança na multa extra de 10% do FGTS cobrada em caso de demissão por justa causa (Projeto de Lei Complementar - PLP 328/13). "O que a presidente Dilma quer com essa urgência é impedir o funcionamento do Legislativo", disse. Os líderes decidiram concluir na próxima terça-feira (19) o novo Código de Processo Civil (PL 8046/10).
 
Fonte: DCI
 

NOVA TRIBUTAÇÃO DE LUCROS GERA IMPASSE


SÃO PAULO

A Medida Provisória 627, publicada ontem pelo governo no Diário Oficial, promove diversas mudanças nas regras de cobrança de impostos, especialmente aqueles incidentes sobre lucros de empresas no exterior e sobre prêmios pagos em aquisições de empresas, conhecidos como ágios. Mas até mesmo o início da vigência destas normas deve gerar discussões daqui para frente.

Isso porque uma MP entra em vigor a partir da data de publicação. No entanto, a Constituição diz que qualquer mudança que envolva impostos só entra em vigor no exercício seguinte à sua aprovação. "A Constituição Federal, no Artigo 62, diz que a medida provisória que criar, ou aumentar, tributo só poderá ser vigente no exercício seguinte ao que ela for convertida em lei. Se essa MP for convertida em lei até o fim do ano, ela vai começar a viger a partir de 2014, senão, ela só vai começar a viger a partir de 2015", afirma Osmar Marsilli Jr., advogado tributarista da PLKC Advogados.

Mas outras questões devem ser objetos de discussão no Congresso e no próprio governo. Uma delas diz respeito à tributação do lucro de acionistas em empresas no exterior, ou que tenham participação no exterior. A partir da vigência da MP, o lucro do exterior é considerado como recebível, então o investidor terá que pagar o tributo em cima do dividendo, mesmo antes de receber o dinheiro. "No final de cada exercício, ele vai ter que apurar e pagar imposto em cima daquilo que ele ainda não realizou", disse Marsilli Jr. Já para empresas, a MP permite que paguem Imposto de Renda e Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (CSLL) decorrentes dos lucros auferidos no exterior por empresas controladas na proporção em que os resultados forem sendo distribuídos. Isso significa que elas terão até cinco anos para pagar os tributos após o período de apuração do lucro. No primeiro ano, as empresas são obrigadas a pagar os tributos sobre 25% do lucro apurado, independentemente do valor distribuído. Os 75% restantes podem ocorrer em até cinco anos, à medida que o lucro for sendo distribuído. Pelas regras em vigor, o recolhimento dos tributos precisa ser feito de uma vez, no ano seguinte à apuração do lucro.

No caso do ágio pago por empresas compradas, que é dedutível do IRPJ, ele passará a ser calculado com base em um valor mais próximo do de mercado da companhia, e não do patrimonial, como determinava a regra antiga.
 
Fonte: DCI
 

7 de novembro de 2013

ÉTICA, ORGANIZAÇÃO E TRABALHO


Por Vinicius da Silva Cerqueira

Recente pesquisa realizada pela consultoria ICTS demonstra um cenário alarmante sobre ética no ambiente de trabalho. Os dados compilados permitem visualizar um problema que ameaça a integridade das empresas e deixam clara a importância de um programa de compliance. A pesquisa entrevistou 3.211 profissionais de 45 empresas, metade ocupantes de cargos de gestão. 
A outra metade, de técnicos operacionais. Questionados se cumprem as normas éticas da empresa, 11% declararam não cumprir e 69% responderam com um eloquente "depende".

Dos entrevistados, 38% aceitariam receber dinheiro e 40% aceitariam presentes para favorecer um fornecedor. Metade dos profissionais adotaria "atalhos antiéticos" para cumprir metas. Um terço dos gestores usaria dados e informações sigilosos em proveito próprio. No extremo, "apenas" 18% admitiriam furtar quantias consideráveis em caso de necessidade. Omissivamente, 52% não denunciariam condutas eticamente inadequadas de outrem.

Esses números servem de alerta. A ética nas organizações é um tema que adquire centralidade nas últimas décadas. Uma cultura corporativa calcada em valores éticos, preocupada com os impactos das decisões das empresas para além do lucro imediato, é essencial para o sucesso da instituição.

A ética é fim e meio para proteger os trabalhadores em sua individualidade e preservar a empresa em sua integridade

Ética organizacional é o conjunto de valores, princípios e fins que pautam as ações da empresa e balizam sua cultura organizacional. Sintetiza a identidade empresarial e, de certa forma, limita a atuação dos tomadores de decisão e demais trabalhadores, que devem estar em sintonia com os códigos de conduta e ética e demais regimentos internos.

A matéria acima referida transparece algumas decorrências nefastas que a ausência de ética pode acarretar. Os cerca de 40% dos profissionais que receberiam vantagens (dinheiro ou presentes) de fornecedores podem fazer com que a empresa mantenha contratos desvantajosos, desperdiçando dinheiro. A metade que buscaria atingir suas metas com procedimentos antiéticos pode manipular os resultados e levar os gestores a tomar decisões equivocadas. O terço dos gestores que usariam dados confidenciais em seu proveito pode liquidar a empresa perante a concorrência. Os 18% que admitiram até furtar quantias consideráveis dispensam maiores comentários.

Mas até a omissão pode ser um mal grave. O silêncio dos bons, representado por 52% dos entrevistados que não denunciariam desvios de seus colegas, pode significar a perpetuação de condutas antiéticas e o agravamento dos prejuízos para a organização. A denúncia contra ilícitos e malfeitos pode e deve ser utilizada. Tome-se o exemplo do Dodd-Frank Act, a lei americana promulgada em resposta à crise financeira de 2008. Esta estabelece que o whistleblower, a pessoa que denuncia fraudes no sistema financeiro, pode receber um prêmio entre 10% a 30% do valor da multa aplicada à instituição fraudulenta. Porém, há outras decorrências de um ambiente de trabalho sem ética que não aparecem na pesquisa. Dentre outras, o assédio moral se destaca.

Assédio moral é um conjunto de agressões reiteradas que atacam a subjetividade da vítima, por meio da humilhação, do constrangimento. Agressões que atentam contra a honra, a moral, a personalidade, a intimidade, a privacidade da vítima, e desestabilizam o ambiente de trabalho. Inegavelmente, o assediador é uma pessoa sem ética, que ataca motivado por poder, vaidade, sadismo, insegurança. Suas ações destoam, por completo, daquilo que se tem por ético: injúrias, difamações, rudeza, preconceitos por raça, gênero ou origem social.

Um programa de compliance é causa e consequência de um ambiente de trabalho ético. Causa porque oferece métodos e instrumentos para o estabelecimento e aderência da ética na organização; consequência porque a ética é o que sustenta o compliance, que só funciona plenamente em um ambiente fortemente enraizado em valores éticos. Um bom código de conduta e ética é só o início. Declaração expressa e enfática de reprovação de condutas inadequadas e conflitos indesejados, treinamento contínuo sobre os valores da empresa, canais de denúncia diretos ou por meios do sindicato, com preservação da identidade do denunciante, instâncias aptas a apurar com acesso às informações necessárias, dentre outras ações, são os meios necessários a se buscar um equilíbrio no ambiente de trabalho.

A ética é fim e meio para proteger os trabalhadores em sua individualidade e preservar a empresa em sua integridade. A busca incessante pelo equilíbrio organizacional por meio de sólidos valores éticos será, mais e mais, o mote da economia, mormente após a crise de 2008. Esta será a régua que determinará quais empresas atingirão o sucesso e quais perecerão.

Vinicius da Silva Cerqueira é mestre em direito do trabalho pela USP é advogado da área trabalhista e de compliance do escritório Peixoto e Cury

Este artigo reflete as opiniões do autor, e não do jornal Valor Econômico. O jornal não se responsabiliza e nem pode ser responsabilizado pelas informações acima ou por prejuízos de qualquer natureza em decorrência do uso dessas informações
 
Fonte: Valor Econômico
 

5 de novembro de 2013

UMA ESTRATÉGIA TRIBUTÁRIA PARA O DESENVOLVIMENTO


 
Fonte: Brasil Econômico
 

DESONERAÇÃO DA FOLHA DE PAGAMENTO

Desoneração da folha de Pagamentos na construção

Fonte: Brasil Econômico

CRÉDITO DE ICMS DE NF INIDÔNEA

Crédito de ICMS de NF inidônea é confirmado pelo STJ como legal

Elaborado em 08/2013


Foi preciso mais de duas décadas para o Egrégio SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA sedimentar a jurisprudência sobre o CREDITAMENTO DO ICMS pela aquisição de mercadorias que,a posteriori, tiveram as respectivas Notas Fiscais consideradas inidôneas pelo Fisco Estadual, que contribuintes de boa-fé aproveitaram quando da compra das referidas mercadorias.

Em abril de 2010 a 1ª Seção do STJ pacificou o entendimento daquela Corte em relação.
"à possibilidade do uso de créditos do ICMS decorrentes de operações de compra de mercadorias cujas notas fiscais foram declaradas posteriormente inidôneas pelo Fisco - as chamadas notas frias. No julgamento de um recurso repetitivo, proposto pelo Estado de Minas, a Corte definiu que a empresa tem direito ao crédito do imposto ao demonstrar apenas que a operação de fato ocorreu e que o cadastro do vendedor da mercadoria estava regular no Sistema Integrado de Informações Sobre Operações Interestaduais com Mercadorias e Serviços (Sintegra) na época da aquisição. A controvérsia é responsável por inúmeros processos administrativos e judiciais propostos pelas empresas que contestam a exigência do Fisco da "devolução" dos créditos já aproveitados nas situações em que foi constatada a existência de notas frias".

Entendemos que, para evidenciar que o contribuinte agiu de boa-fé, em casos análogos, basta provar que realmente houve o negócio, com a comprovação do pagamento da operação comercial que precedeu o aproveitamento do ICMS oriundo da Nota Fiscal considerada - posteriormente - inidônea pelo Fisco.

Saliente-se que, quando uma empresa adquire mercadorias, os itens do negócio que interessam às partes são: A MERCADORIA, o PREÇO e as condições da ENTREGA daquilo que foi adquirido, assim como o cumprimento das cláusulas ajustadas pelas partes envolvidas na transação comercial.

A praxe comercial, na compra a vista, é o comerciante receber a mercadoria e faz o pagamento no ATO da entrega. O adquirente da mercadoria, de posse da NOTA FISCAL de compra, se credita do ICMS, nos termos do RICMS de seu Estado.

Quem está no mercado vê a confiança crescer entre comprador e vendedor, diante de reiterados negócios, cumpridos as obrigações comerciais, não havendo motivos para existir desconfiança.

Portanto, no dia a dia da vida comercial somente se exigem referências comerciais de quem queira comprar a prazo. 

Ao contrário, não se exige o mesmo para o VENDEDOR de mercadorias, uma vez que somente o ESTADO tem o PODER COERCITIVO, para averiguar - entre outros - a vida de quem vende mercadorias. Não pode o CONTRIBUINTE comprador "entrar" na empresa VENDEDORA e vasculhar sua situação enquanto contribuinte de tributos e contribuições.

Tanto na esfera administrativa como na judicial o entendimento no sentido de se aproveitar o ICMS, de NOTA FISCAL considerada INIDÔNEA, vem desde a década de 1980, conforme se verifica pelo teor das ementas aqui colecionadas.

Em MINAS GERAIS, no próprio Colendo CONSELHO DE CONTRIBUINTES, houve o seguinte julgado, conforme Ementaverbis: (1).
"CRÉDITO DE ICM - Arguição de Aproveitamento Indevido:
Evidenciada a aquisição regular das mercadorias, é lícito ao contribuinte aproveitar os créditos destacados nas Notas Fiscais sem que para isso tenha que demonstrar o cumprimento das obrigações fiscais do remetente, que, se descumpridas, não o foram com o seu consentimento.
Impugnação julgada PROCEDENTE. Decisão Unânime."

No mesmo sentido o Egrégio TRIBUNAL DE JUSTIÇA do Estado do Rio de Janeiro teve entendimento idêntico, conforme se vê da EMENTA do ACÓRDÃO (2):
"ICM - VENDA COM NOTAS FISCAIS INIDÔNEAS - OPERAÇÃO IRREGULAR ANTERIOR - AÇÃO ANULATÓRIA DE DÉBITO.Não responde o comerciante pelo não recolhimento do tributo, na operação anterior, por quem lhe vendeu a mercadoria com NOTAS FISCAIS inidôneas, salvo se demonstrada a sua participação na fraude fiscal. Deu-se provimento ao apelo para julgar procedente a ação anulatória de lançamento fiscal".

Uma década após podemos ver Egrégio SUPERIOR TRIBUNAL DE JUSTIÇA, cuja EMENTA decidindo, também, favoravelmente ao contribuinte, pela EMENTA que transcrevemos (3):
"EMENTA
Tributário. Execução Fiscal. ICMS. Infração Tributária. Autuação. Quebra do Diferimento. Comprador Irregular - Documentação Inidônea. Vendedor de Boa-Fé.
1 - Não pode o vendedor, que realizou a transação de boa-fé, emitindo nota fiscal de produtor para fazer acompanhar a mercadoria, ser responsabilizado se, à época da transação, o comprador mostrou-se regularmente cadastrado, emitindo nota fiscal correspondente à entrada da mercadoria em seu estabelecimento, sendo somente posteriormente constatada a inidoneidade na sua constituição.
2 - Recurso improvido.
Ministro Milton Luiz Pereira - Presidente
Ministro José Delgado - Relator."

Apesar do julgado exarado há mais de 11 anos, o STJ manteve-se silente, não trazendo a paz jurídica através de sua 1ª Seção, continuando a oferecer às partes envolvidas - FISCO X CONTRIBUINTES - varais oportunidades para manterem o embate, prejudicando a parte menor que, diante de várias anistias fiscais oferecidas pelos Estados, foram induzidos ao pagamento do que entendiam indevidos ao longo desse lapso temporal.

Ora, se o contribuinte vendedor emitiu as notas fiscais a que está obrigado e com observância de todos os requisitos exigidos pela legislação pertinente, e se as vias das notas fiscais assim emitidas foram entregues normalmente aos destinatários, podemos afirmar que foram cumpridos os deveres instrumentais a que se submetem, em matéria de emissão de notas fiscais.

Além do mais, os deveres relativos à emissão e recepção de documentos fiscais comportam exame não só do emitente como também daquelas obrigações atribuídas ao comprador, além dos Fiscais de plantão nos Postos de Fiscalização, quando do trânsito em rodovias, pela obrigação de aferirem os veículos que por ali transitam com mercadorias. Têm-se então a presunção de legalidade da documentação a favor do adquirente, com possibilidade do creditamento do ICMS contido no documento fiscal.

Assim, do ponto de vista do recebedor da mercadoria, os deveres para com o fisco resumem-se em receber documentos apenas na forma prevista na norma jurídica inserida no RICMS de seu Estado. Se o documento recebido satisfaz integralmente os requisitos da legislação, não é o recebedor responsável por eventuais descompassos entre a realidade e a declaração de fatos, entre os quais não teve qualquer participação. Tão pouco tem o dever jurídico de conhecer assim como o dever de diligência.

É certo afirmar que não é do comprador a obrigação quanto à veracidade dos fatos declarados pelo vendedor, uma vez que sequer tem condições dos mesmos de ter conhecimento.

Portanto, o contribuinte comprador NÃO É SUBSTITUTO DO FISCO, como bem asseverou o brilhante autor CELSO ANTÔNIO BANDEIRA DE MELLO, que o recebedor de documento fiscal não é substituto do fisco (4):
"Deveras, sua função não é a de um investigador, nem a de um fiscal da Receita, nem a de um detetive, mas a de um comerciante que deve, perante o fisco, colher os dados que outrem está obrigado a lhe fornecer.

Aliás, o contribuinte, deste modo, apodera-se de elementos que necessitará perante o fisco e com ele colabora, por esta via, mas não se inverte sua posição. É dizer: não se transmuda primacialmente em servidor do Estado e secundariamente em comerciante, cuja atividade negocial apareceria ao ensejo de estar colaborando com o fisco. Meridiamente, a situação é inversa.

De resto, na posição de recebedor de informações de outrem, o contribuinte não tem de fato os dados concernentes à terceiro, à vida fiscal intestina da outra parte, precisamente por estarem em pauta fatos alheios. Nem tem, de direito, obrigação de conhecê-los, que, se os tivesse, seria despicienda a imposição do dever de reclamá-los da outra parte.

Menos ainda tem, de direito, a obrigação de pôr-se a questionar ou investigar a correção substancial do dever alheio. 

Faltam-lhe condições objetivas e falta-lhe título jurídico para tanto, quando exercita o poder-dever de reclamar da outra parte o cumprimento da obrigação de exibir o documento ou fornecer a declaração previstos no art. 20 do Regulamento do ICM.

Uma vez atendida pela outra parte aquilo que, segundo a ordem jurídica, pode e deve exigir, está encerrado o papel que lhe quadra quando exercita essa posição.

Daí que o fisco nada mais pode pretender dele senão o que os preceitos de direito lhe impõem".

No julgamento da 1ª Seção do STJ, o Ministro relator do julgado concluiu que:
"cabe ao comprador de boa-fé exigir, no momento da celebração do negócio jurídico, a documentação que comprove a regularidade do vendedor," cuja verificação de idoneidade incumbe ao Fisco, razão pela qual não incide o artigo 136 do CTN, segundo o qual, salvo disposição de lei em contrário, a responsabilidade por infrações da legislação tributária independe da intenção do agente ou do responsável e da efetividade, natureza e extensão dos efeitos do ato".

O ministro negou provimento ao recurso especial, que, por tratar-se de recurso representativo da controvérsia, irá balizar os demais entendimentos relativos à questão.

Eis como ficou a EMENTA do aresto in comento (5):
"EMENTA
PROCESSO CIVIL. RECURSO ESPECIAL REPRESENTATIVO DE CONTROVÉRSIA. ARTIGO 543-C, DO CPC. TRIBUTÁRIO. CRÉDITOS DE ICMS. APROVEITAMENTO (PRINCÍPIO DA NÃO-CUMULATIVIDADE). NOTAS FISCAIS POSTERIORMENTE DECLARADAS INIDÔNEAS. ADQUIRENTE DE BOA-FÉ.
1. O comerciante de boa-fé que adquire mercadoria, cuja nota fiscal (emitida pela empresa vendedora) posteriormente seja declarada inidônea, pode engendrar o aproveitamento do crédito do ICMS pelo princípio da não-cumulatividade, uma vez demonstrada a veracidade da compra e venda efetuada, porquanto o ato declaratório da inidoneidade somente produz efeitos a partir de sua publicação (Precedentes das Turmas de Direito Público: EDcl nos EDcl no REsp 623.335/PR, Rel. Ministra Denise Arruda, Primeira Turma, julgado em 11.03.2008, DJe 10.04.2008; REsp 737.135/MG, Rel. Ministra Eliana Calmon, Segunda Turma, julgado em 14.08.2007, DJ 23.08.2007; REsp 623.335/PR, Rel. Ministra Denise Arruda, Primeira Turma, julgado em 07.08.2007, DJ 10.09.2007; REsp 246.134/MG, Rel. Ministro João Otávio de Noronha, Segunda Turma, julgado em 06.12.2005, DJ 13.03.2006; REsp 556.850/MG, Rel. Ministra Eliana Calmon, Segunda Turma, julgado em 19.04.2005, DJ 23.05.2005; REsp 176.270/MG, Rel. Ministra Eliana Calmon, Segunda Turma, julgado em 27.03.2001, DJ 04.06.2001; REsp 112.313/SP, Rel. Ministro Francisco Peçanha Martins, Segunda Turma, julgado em 16.11.1999, DJ 17.12.1999; REsp 196.581/MG, Rel. Ministro Garcia Vieira, Primeira Turma, julgado em 04.03.1999, DJ 03.05.1999; e REsp 89.706/SP, Rel. Ministro Ari Pargendler, Segunda Turma, julgado em 24.03.1998, DJ 06.04.1998).
2. A responsabilidade do adquirente de boa-fé reside na exigência, no momento da celebração do negócio jurídico, da documentação pertinente à assunção da regularidade do alienante, cuja verificação de idoneidade incumbe ao Fisco, razão pela qual não incide, à espécie, o artigo 136, do CTN, segundo o qual "salvo disposição de lei em contrário, a responsabilidade por infrações da legislação tributária independe da intenção do agente ou do responsável e da efetividade, natureza e extensão dos efeitos do ato" (norma aplicável, in casu, ao alienante).
3. In casu, o Tribunal de origem consignou que:
(...) os demais atos de declaração de inidoneidade foram publicados após a realização das operações (f. 272/282), sendo que as notas fiscais declaradas inidôneas têm aparência de regularidade, havendo o destaque do ICMS devido, tendo sido escrituradas no livro de registro de entradas (f. 35/162). No que toca à prova do pagamento, há, nos autos, comprovantes de pagamento às empresas cujas notas fiscais foram declaradas inidôneas (f. 163, 182, 183, 191, 204), sendo a matéria incontroversa, como admite o fisco e entende o Conselho de Contribuintes.
4. A boa-fé do adquirente em relação às notas fiscais declaradas inidôneas após a celebração do negócio jurídico (o qual fora efetivamente realizado), uma vez caracterizada, legitima o aproveitamento dos créditos de ICMS.
5. O óbice da Súmula 7/STJ não incide à espécie, uma vez que a insurgência especial fazendária reside na tese de que o reconhecimento, na seara administrativa, da inidoneidade das notas fiscais opera efeitos ex tunc, o que afastaria a boa-fé do terceiro adquirente, máxime tendo em vista o teor do artigo 136, do CTN.
6. Recurso especial desprovido. Acórdão submetido ao regime do artigo 543-C, do CPC, e da Resolução STJ 08/2008."

Optamos por não discorrer sobre o princípio da não cumulatividade por entendermos tratar-se de matéria amplamente debatida pelos eminentes doutrinadores.

Para os operadores do Direito com demandas semelhantes, vale conferir o inteiro teor do Acórdão, no rodapé deste texto (6).

Concluindo, entendemos que há necessidade da Repercussão e de sumular o tema, para que, finalmente, possa haver segurança jurídica.

Notas
(1) Acórdão de nº. 7.166/87 - 3ª Câmara de Julgamento - "in" MG, parte I, de 14.08.87, pg. 1.
(2) TJ/RJ - Ac. 2ª Câm. Cível. Reg. em 24.04.90. AP. 3.802/89 - Rel. Des. Thiago Ribas - AÇOUGUE RAMOSITA LTDA X Est. RJ, "in" ADV/COAD, Nº. 50.772, BOL. 37/90 - Jurisprudência.
(3) RECURSO ESPECIAL nº. 191529/SP (98/0075535-7)- D.J.U, 1, de 22.03.99, pg. 99.
(4) RDTributário, jan/ju-79, pg. 63.
(5) Resp 1.148.444 - DJ: 27/04/2010 - MINISTRO LUIZ FUX Relator
(6) O Inteiro Teor do Acórdão, no LINK https://ww2.stj.jus.br/revistaeletron

Bibliografia
(A) BALEEIRO, Aliomar, Comentários ao Código Tributário Nacional.
(B) COÊLHO, Sacha Calmon Navarro. Não cumulatividade tributária. In: MACHADO, Hugo de Brito (Coord.). Não cumulatividade tributária. São Paulo: Dialética; Fortaleza: ICET, 2009. cap. 14, p. 449-482.
(C) COIMBRA, J. R. Feijó, DEFESAS FISCAIS, Doutrina, Legislação e Jurisprudência, Ed. Hemus Editora Ltda.
(D) COIMBRA, Feijó, A DEFESA DO CONTRIBUINTE na Área Administrativa e Judicial, Editora Destaque.
(E) MORAIS, Roberto Rodrigues, REDUZA DÍVIDAS PREVIDENCIÁRIAS, on-line, Portal Tributário, Curitiba-PR (aspectos decadência/prescrição). http://www.portaltributario.com.br/obras/dividasprevidenciarias.htm
(F) PAULSEN, Leandro - Direito Tributário, Livraria do Advogado Editora, Porto Alegre, 2000.
(G) VIEIRA, Salomão, DEFESAS FISCAIS no Administrativo e Judiciário, VELLENICH Editora.

Roberto Rodrigues de Morais
Especialista em Direito Tributário.
Fonte: FISCOSOFT

4 de novembro de 2013

AGÊNCIA DE NOTICIAS DO PARANÁ

Indústria e Comércio

Nova lei da microempresa incentiva empreendedorismo e inovação


31/10/2013 


As microempresas e empresas de pequeno porte terão, a partir de agora, tratamento diferenciado no Paraná. Com a Lei Geral da Micro e Pequena Empresa Estadual, sancionada pelo governador Beto Richa nesta semana, elas passam a contar com uma série de benefícios que incentivam o empreendedorismo, a inovação e a sustentação no mercado formal.

A legislação é aguardada há muito tempo e foi comemorada pela categoria, pois simplifica a abertura e a legalização dessas empresas, além de incentivar a formação de cooperativas e dar vantagens em processos de compras estatais e à exportação. Hoje 98% das empresas paranaenses são de micro ou pequeno porte e geram cerca de 1,1 milhão de empregos.

“Esta lei é mais um exemplo de que os pequenos empreendedores têm no Governo do Estado uma mão amiga. Contribuímos para que novas empresas sejam criadas, para a ampliação daquelas já existentes e que o empreendedor se torne mais competitivo”, afirma o governador. “É um setor importantíssimo para a economia, com forte participação na geração de empregos no Estado”, acrescentou.

O governador enfatizou que a lei é mais uma medida para decretar o Paraná como o melhor estado para a instalação e operação de micro e pequenas empresas, citando pesquisa da Confederação Nacional da Indústria (CNI) e o Serviço Brasileiro de Apoio às Micro e Pequenas Empresas (Sebrae) que aponta o Paraná como o único estado a possuir uma alíquota tributária inferior ao do Simples Nacional. A alíquota média nacional é de 5,5 % e no Paraná o recolhimento, em média, é de 4,6 % do faturamento da empresa.

MENOS CUSTOS – Richa disse que a lei garante às micro e empresas de pequeno porte diversas vantagens, como a isenção de taxas, emolumentos e outros custos cobrados pelos órgãos e entidades administradas pelo Estado – em casos de abertura, inscrição, registro, alvará, licença, alterações cadastrais e baixas. Também fica dispensado o reconhecimento de firma em cartórios quando o pequeno empreendedor abrir, alterar ou fechar algum negócio.

O presidente da Associação das Microempresas e Empresas de Pequeno Porte do Oeste do Paraná (AMIC), Jorge Luiz dos Santos, diz que a lei é um avanço para a sobrevivência das empresas. “Hoje os custos de um pequeno empresário é praticamente igual ao de uma grande empresa. Eles têm dificuldade para levar o negócio para frente. Esses benefícios vão favorecer e dar mais estabilidade para que cresçam e promovam seu negócio”, diz.

Outra vantagem, de acordo com Santos, que a lei traz é a facilidade de aprovação de licenciamentos ambientais, que serão simplificados quando o empreendimento for de baixo impacto ambiental, para agilizar a abertura de empresas.

As taxas de emissão de certidão, pela Junta Comercial, também devem ser reduzidas em até 50% para essas empresas. A proposta de redução será analisada pelo conselho administrativo do órgão. “Hoje o grande problema do Brasil é a informalidade, que concorre deslealmente com aqueles empresários que pagam corretamente seus funcionários. Tudo o que o Estado tem feito é no sentido de apoiar a formalização desses empreendimentos”, ressaltou o presidente da Junta Comercial, Ardisson Naim Akel.

COMPRAS PÚBLICAS – O governo também vai favorecer as microempresas e empresas de pequeno porte nos processos de compras públicas, de modo que elas tenham tratamento diferenciado no contrato de licitações. “Vamos priorizar a escolha de pequenas empresas para dar mais renda a elas”, disse Richa.

Também será estabelecida política para ampliar a participação dessas empresas no valor global das exportações paranaenses, com a redução de custos, financiamentos e ações para promover a cultura exportadora. “Medida importante, por que sozinhas as microempresa não conseguem colocar seus produtos fora do mercado nacional”, avaliou Santos.

CRÉDITO – O Estado criará linhas de crédito especiais para o micro empresário, com taxas de juros baratas e longo tempo de amortização. Órgãos como a Fomento Paraná e o Banco Regional de Desenvolvimento do Extremo Sul (BRDE) vão operacionalizar o acesso aos financiamentos.

Outra frente de apoio ao crédito será a criação de um Fundo de Aval para prover recursos financeiros para as operações de financiamento às microempresas e empresas de pequeno porte. O governo enviará mensagem à Assembleia Legislativa criando o fundo, que será fiscalizado pelo Tribunal de Contas do Estado. O Estado também criará um fundo de capital de risco para a capitalização dessas empresas.

GESTÃO – A lei cria o Fórum Permanente das Microempresas e Empresas de Pequeno Porte do Estado do Paraná, que ficará responsável, entre outras atividades, pela coordenação de políticas de desenvolvimento, elaboração de estudos técnicos para a promoção e acompanhamento do crescimento das empresas.

Pela lei, algumas secretárias e órgãos do governo estadual também se comprometem a realizar cursos de capacitação para os pequenos empresários.

“A maioria das microempresas não sobrevive dois anos por má gestão. Geralmente são negócios de família e eles não conseguem separar o pessoal da pessoa jurídica. Esses cursos vão ajudar o pequeno empresário a gerir seu próprio negocio e ter uma visão mais ampla e com o pé no chão”, afirmou Jorge Luiz dos Santos.

O governo propõe com a lei a parceria entre o poder executivo e entidades públicas e privadas (como universidades) para o desenvolvimento de educação empreendedora, com o objetivo de disseminar conhecimentos sobre gestão empresarial, associativismo, cooperativismo e empreendedorismo.

Saiba mais sobre o trabalho do governo do Estado em: www.facebook.com/governopr e www.pr.gov.br

TRIBUTAÇÃO DE JUROS DE MORA É INCONSTITUCIONAL, DIZ TRF-4.


Ao considerar que juros de mora têm caráter remuneratório e afirmar que, por isso, são tributáveis com Imposto de Renda, o Superior Tribunal de Justiça interpretou o Código Tributário Nacional de forma inconstitucional. É o que afirma acórdão do Tribunal Regional Federal da 4ª Região que afastou a incidência de IR sobre juros de mora recebidos em reclamação trabalhista. A conclusão, da 2ª Turma do tribunal, é que os juros de mora têm “nítido caráter indenizatório”, e, por isso, não devem ser tributados.

O que foi definido no TRF, na verdade, é a volta da questão definida pelo STJ. O caso chegou à Justiça Federal por meio da reclamação de uma trabalhadora que ganhou ação reclamatória trabalhista. Ela questionava a tributação dos juros de mora aplicados aos salários atrasados que recebeu quando saiu vitoriosa do processo.

Quem levou o caso da tributação dos juros ao STJ foi o tributarista Igor Mauler Santiago, do Sacha Calmon-Mizabel Derzi. Ele explica que, enquanto o Supremo se mantiver na posição de que essa questão não tem repercussão geral, causará insegurança jurídica.

“O TRF-4 decidiu a favor do contribuinte, alegando a inconstitucionalidade das leis discutidas. Então todos os contribuintes que entrarem com pedido na 4ª Região, ganharão. Só que outros tribunais já deram ganho de causa à Fazenda. O que vai acontecer é que, a depender da região em que o contribuinte esteja, vai receber um tipo de decisão”, explicou o advogado. “A importância desse caso é porque vai forçar o Supremo a rever uma decisão já tomada.”

site Consultor Jurídico (www.conjur.com.br)
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CONFLITO DE COMPETÊNCIA TRIBUTÁRIA: ICMS vs. ISS NA CONTRATAÇÃO DE VENDA E INSTALAÇÃO DE EQUIPAMENTOS



Opinião legal - O aparente conflito de competência tributária: ICMS vs. ISS na contratação de venda e instalação de equipamentos - Atividades concomitantes
Alexandre Pantoja*

1 - Apresentação

A consulente é uma sociedade empresária limitada cujo ramo de atuação empresarial apresentado nas proposições comerciais ("Proposta Técnica e Comercial") é o da prestação de serviços de gestão eletrônica de fluxo e tráfego de clientes que em suma, maximizam, através das informações colhidas por via dos sistemas informatizados que desenvolvem, o desempenho operacional e financeiro dos contratantes deste serviço.

Ainda em vistas do documento de proposição de serviços, a consulente relata o fornecimento de tecnologia suficiente que permite a partir da geração de dados e indicadores, a disposição de um ferramental de gestão que potencializa as operações comerciais e cujo produto, tem o condão de elevar os resultados financeiros do contratante de seus serviços. Soma-se à gama dos serviços oferecidos, a garantia de manutenção de equipamentos e monitoramento do sistema implantado.

Da apresentação comercial à adequação legal e necessária ao primeiro recorte, a consulente mantém na Junta Comercial do Estado de São Paulo, regular ato societário cuja descrição do objeto social cinge-se às proposições comerciais nestes termos:

"A sociedade terá como objetivo social i) desenvolvimento e licenciamento de softwares; ii) desenvolvimento, montagem, comercialização e locação de hardware; iii) prestação de serviços de assessoria técnica; iv) assistência técnica e serviços de instalação e; v) prestação de serviços de planejamento administrativo.
O rol e atividades descritas pelo instrumento de contrato social fora vertido em codificação específica perante o Cadastro Nacional da Pessoa Jurídica da Receita Federal do Brasil sob os seguintes 'cnae´s' - código nacional de atividade econômica (01):

(i) 62.03.1.00 - desenvolvimento e licenciamento de programas de computador não customizáveis;
(ii) 62.02.3.00 - desenvolvimento e licenciamento de programas de computador customizáveis;
(iii) 62.09.1.00 - suporte técnico, manutenção e outros serviços em tecnologia da informação
(iv) 47.51.2.01 - comércio varejista especializado de equipamentos e suprimentos de informática

Sendo estas as primeiras principais informações colhidas do repertório de documentos da sociedade consulente, já é possível demarcar o questionamento-objeto desta opinião legal.

2 - Questionamento

Proposto o questionamento-objeto, pode assim ser delimitado:

(i) A consulente tem forte e principal na atuação empresarial, conforme denota-se da leitura dos prospectos comerciais e bem mais, dos documentos societários, o ramo de prestação de serviços de desenvolvimento de softwares (customizáveis ou não) aos quais agregam-se os serviços de suporte técnico inerentes ao desenvolvimento de tecnologia;

(ii) Soma-se de fato aos serviços prestados, a comercialização dos equipamentos que suportarão o funcionamento daqueles programas de computador e que, mediante a implementação destes planejada por meio de projetos executivos específicos, são instalados nos estabelecimentos empresariais contratantes.

(iii) A consulente afirma que, quanto ao desenvolvimento e licenciamento de programas de computador, não existem dúvidas referentes á tributação incidente na operação, residindo o questionamento ao seguinte recorte:
a) A consulente comercializa (contrato de venda e compra) equipamentos;
b) Após a venda, os equipamentos são instalados nos estabelecimentos contratantes;
c) Suportam a operação, separadamente, nota fiscal eletrônica indicativa da venda e nota fiscal eletrônica de prestação de serviços
d) Por fim, questiona-se se é correta a segregação da comercialização (tributável pelo ICMS) da prestação de serviços (tributável pelo ISS)
e) Diligentemente, a consulente apontou previamente como controversos, os seguintes artigos de lei que merecem destaque:

REGULAMENTO DO ICMS/SÃO PAULO. DECRETO 45.490/2000

Artigo 2º - Ocorre o fato gerador do imposto:

III - no fornecimento de mercadoria com prestação de serviços:
a) não compreendidos na competência tributária dos municípios;
b) compreendidos na competência tributária dos municípios, mas que, por indicação expressa de lei complementar, sujeitem-se à incidência do imposto de competência estadual;

Artigo 37 - Ressalvados os casos expressamente previstos, a base de cálculo do imposto nas hipóteses do artigo 2º é:

5 - a importância cobrada a título de montagem e instalação, nas operações com máquina, aparelho, equipamento, conjunto industrial e outro produto, de qualquer natureza, quando o estabelecimento remetente ou outro do mesmo titular tenha assumido contratualmente a obrigação de entregá-lo montado para uso, observado o disposto no artigo 
126.

LEI COMPLEMENTAR Nº 87/1996

Art. 3º O imposto não incide sobre:

V - operações relativas a mercadorias que tenham sido ou que se destinem a ser utilizadas na prestação, pelo próprio autor da saída, de serviço de qualquer natureza definido em lei complementar como sujeito ao imposto sobre serviços, de competência dos Municípios, ressalvadas as hipóteses previstas na mesma lei complementar;

LEI COMPLEMENTAR Nº 116/ 2003

§ 2º Ressalvadas as exceções expressas na lista anexa, os serviços nela mencionados não ficam sujeitos ao Imposto Sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação - ICMS, ainda que sua prestação envolva fornecimento de mercadorias.
14.06 - Instalação e montagem de aparelhos, máquinas e equipamentos, inclusive montagem industrial, prestados ao usuário final, exclusivamente com material por ele fornecido.
Sendo estas as notas introdutórias que demarcam o questionamento-objeto, já é possível traçar uma opinião legal.

3 - Definição de premissas

A linha de trabalho aqui adotada adere-se à escola construtivista (02) na qual, o direito posto sob análise é (i) o direito positivo estruturado por normas jurídicas válidas e introduzidas no sistema jurídico (ii) por agente legiferante capaz através (iii) procedimento público previsto na legislação. Uma vez introduzida no sistema, a norma jurídica irradia seus efeitos modais prescritivos de permissão, obrigatoriedade ou proibitividade. Em suma, colhidos determinados eventos eleitos pelo legislador como relevantes no mundo social para regular a conduta e comportamento das pessoas nos seus relacionamentos, o direito positivo (p. ex., texto da lei) apresenta-se como um sistema de normas jurídicas hipotéticas, gerais e abstratas das quais é possível a construção das suas significações a partir da dedução elementar - se ocorrer um evento X, então deve-ser a conduta Y.

Isso para concluir que, invariavelmente, não basta um único texto de lei isoladamente (p. ex., o Decreto nº 45.490/2000 do Estado de São Paulo) para, posto sob análise, construir a norma jurídica vez que, por esta ser científica:

"às vezes, os dispositivos de um diploma definem uma, algumas, mas nem todas as noções necessárias para integração do juízo e, ao tentar enunciá-lo verbalmente, expressando a correspondente proposição, encontramo-lo incompleto, havendo a premência de consultar outros textos do direito em vigor" (03)

Se a construção da norma jurídica denota o ato interpretativo cujo objetivo é a formação de um juízo lógico a partir dos vários textos de lei, cabe ao intérprete definir a conceituação do seu trajeto, que deve ser claro e seguro. Neste sentido é que se concebe o limite objetivo em contraste aos princípios norteadores das normas jurídicas, isto é, distinguindo-os.

Por um lado, creio que os princípios, a despeito da robustez de suas significações norteadoras da legalidade, são invólucros axiológicos que, dada essa característica sempre ponderativa restam quase sempre subordinados à subjetividade e ideologia do intérprete, sendo estas as circunstâncias arriscadas da formação da significação. Isto é, a amplidão possível no manejo dos princípios pode fazer com que o intérprete do direito incorra em premissas, não obstante corretas, esvaziadas pela falta de unidade dado que os princípios possuem naturalmente pesada carga sociológica, econômica e política que distanciam da ciência do direito.

Em contrapartida, o estudo do direito positivo quando encerrado aos limites objetivos faz com que o intérprete, além de libertar-se da amplidão das significações valorativas, "permite-nos construir seu significado a partir da análise dos seus respectivos enunciados" (04), ou seja, permite o diálogo entre os enunciados inseridos na estrutura normativa do sistema do direito positivo constitucional e infraconstitucional hierarquicamente organizados. Isso para dizer que, escolhido este modo de aferir a norma jurídica, tomo por certo afastada a subjetividade para construir com melhor acerto, os juízos lógicos extraídos dos textos do direito positivo (05).

4 - Competência tributária: as aparências não enganam

A complexidade, a demanda econômica empresarial nas relações comerciais contratadas entre partes que buscam otimizar esforços que não se resumem às condições e preço e pagamento, mas muito também, à logística, tecnologia, conhecimento, etc. e por cujo objeto transacionado envolva mais de um aspecto tal como apresenta-se a comercialização de equipamentos agregada à prestação de serviços de montagem e instalação, suscita, ao menos em um primeiro confronto com o lineamento legal, aparentes conflitos de competência tributária.

Digo de pronto e convicto que são só aparentes tais conflitos, por isso, insubsistentes e que só persistem seja pela imprudência do intérprete ou no propósito de arrecadatório do fisco o que, induvidosamente, em nenhum dos casos suporta a qualquer teste analítico mínimo do sistema do direito positivo. Não por empreender atividades econômicas mistas da comercialização e da prestação dos serviços inerentes ao que comercializado que a sociedade empresária esteja limitada ou descolada das realidades da incidência tributária previstas no ordenamento que, como se demonstrará, finca sólidas repartições e atribuições da competência tributária.
Neste sentido, a convicção de quão falso é o conflito de competência fortalece-se no que assevera o Professor Aires Barreto (06):

"É unânime nossa mais autorizada doutrina ao afirmar ser a própria Constituição que atribui e reparte competências tributárias (...). Esta matéria está entre as que a Constituição regula de forma rígida e esgotante, de modo a não deixar o legislador infraconstitucional nenhuma possibilidade de, sobre ela, dispor. (...) Em suma, se a matéria é constitucional, só pela norma constitucional se resolve." (07)

Do excerto acima colacionado, importante frisar, dada a competência tributária tema esgotado e rigidamente regulamentado pela Constituição Federal, óbvio e certo que do Diploma Maior serão enunciadas a regras de sujeição tributária e os entes competentes a exigir os tributos incidentes na predita atividade econômica mista de comércio e prestação de serviços. A legislação infraconstitucional portanto deverá aderir à Constituição para que tenha eficácia jurídica plena ao que, caso assim não ocorra, deverá ser repelida.

Por fim deste intróito, possível afirmar sem receio que, se a Constituição Federal delineia rigidamente de forma a exaurir a competência tributária para que os entes da Federação - União, Estados-Membros, Distrito Federal e, os Municípios - instituam os tributos que lhes são viabilizados por meio da outorga discriminada constitucionalmente, não existe conflito de competência nem tampouco subsiste sua aparência conflituosa.

No limite máximo, o conflito, quando estabelecido, é consectário das leis infraconstitucionais que, como prelecionado, por serem infraconstitucionais, as leis complementares e ordinárias (e demais espécies legislativas) só terão eficácia jurídica se validadas pela norma constitucional.

5 - Serviços tributáveis pelo ICMS e pelo ISS

A competência tributária conferida aos Estados e ao Distrito Federal para que instituam o ICMS é assim disposta na Constituição Federal:

Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre:
(...)
II - operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior; (grifei)
Desnecessário reprisar a demarcação inflexível da competência tributária pela Constituição Federal. Os serviços possíveis de incidência pelo ICMS e sua direta exigência pelos Estados e Distrito Federal são aqueles prestados quando do transporte interestadual e intermunicipal e no tráfego de comunicação. Somente nestes casos! O grifo é necessário ainda que o texto constitucional transborde hialina definição.
Isso para derruir a tendência da sobreposição civilista ao direito tributário que parece ter se tornado comum, ainda que mero arremedo, daqueles que sustentam quando a entrega dos equipamentos comercializados e sua instalação, exclusivamente a incidência pelo ICMS. Ora, os serviços constitucionalmente exigíveis deste tributo estadual são somente aqueles do transporte e do tráfego comunicativo acima grifados. Outros serviços, de qualquer natureza serão tributados pelo ISS dada a inarredável limitação pelaCarta Maior.
Neste sentido, a competência tributária para que os Municípios instituam o ISS tem a seguinte conformação constitucional:

Art. 156. Compete aos Municípios instituir impostos sobre:
III - serviços de qualquer natureza, não compreendidos no artigo 155, II, definidos em lei complementar. (grifei)

O artigo constitucional acima, primeiro reafirma o artigo 155,II para, ato imediato e contínuo dispor sobre os serviços cuja incidência se dará pelo ISS, isto é, exclui os serviços de transporte intermunicipal, interestadual e de tráfego de comunicação da tributação pelo ISS consolidando-os como os únicos serviços passíveis da incidência pelo ICMS e arrola a lei complementar como terminativa daqueles tributáveis pelo ISS.

Retomando o fio, a lógica constitucional posta sob análise é concludente na (i) tributação pelo ICMS exclusivamente nos serviços de transporte que menciona o artigo 155,II e os de comunicações, no mesmo sentido que (ii) outorga aos Municípios a competência tributária para a instituição da tributação pelo ISS nos serviços determinados em lei complementar, (iii) dividindo e demarcando de tal forma a ser invencível qualquer afirmação de conflito de competência tributária.

6 - As Leis Complementares nº 87/1996 e nº 116/2003

Da análise constitucional discorrida, percebe-se forte e convincente impossibilidade de conflito de competência tributária, ou melhor, pode-se afirmar sem apreensão que, a exigência por qualquer ente - Estado ou Município - dos tributos que não lhe sejam outorgados constitucionalmente, padecerá de validade ainda que intentado por via infralegal, haja visto que não resiste a qualquer teste analítico de melhor profundidade.

É neste sentido que o Diploma Constitucional traça o comando de regulação de conflitos de competência tributária determinando a via legislativa complementar como hábil nesta disposição, nestes termos:

Art. 146. Cabe à lei complementar:
I - dispor sobre conflitos de competência, em matéria tributária, entre a União, os Estados, o Distrito Federal e os Municípios;
(...)

Aqui, por não ser o tema do presente trabalho as discussões acerca da posição hierárquica formal ou material das leis complementares, serve com o único fim de apresentar as leis deste tipo que dispõem sobre o ICMS e o ISS em plano infraconstitucional, sendo estas, respectivamente, a Lei Complementar (LC) nº 87/1996 e a Lei Complementar (LC) nº 116/2003. Primeiro destaque ao artigo 2º da LC nº 87/1996:

LEI COMPLEMENTAR Nº 87, DE 13 DE SETEMBRO DE 1996

Dispõe sobre o imposto dos Estados e do Distrito Federal sobre operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, e dá outras providências.

Art. 2º. O imposto incide sobre:
IV - fornecimento de mercadorias com prestação de serviços não compreendidos na competência tributária dos Municípios; (...)

Em primeiro plano, importante ressaltar o rigor e eficiência método analítico aqui empreendido. O artigo acima destacado se visto isoladamente, poderia tornar-se vetor de conclusão precipitada do qual o fornecimento de mercadorias com prestação de serviços sujeitar-se-ia automática e naturalmente à tributação pelo ICMS, o que de todo modo é inconcebível.

Como antes esposado, o artigo 155,II da Constituição Federal confere serviços restritos passíveis da tributação pelo Estado, isto é, o artigo 2º da LC nº 87/1996 revela, analisado sistematicamente, a única possibilidade de tributação pelo ICMS no fornecimento de mercadorias com prestação de serviços desde que, cumulativamente, (i) os serviços não estejam previstos na competência tributária dos municípios e (ii) sejam aqueles de transporte interestadual, intermunicipal e de comunicações.

Esta conclusão espanca, de todo modo e maneira, a manipulação da lei infraconstitucional que intente a tributação pelo ICMS das atividades e operações empresariais que não exclusivamente delimitadas antes, pela Constituição Federal.

Colabora neste sentido, o inciso V do mesmo artigo 2º da LC nº 87/1996 somado ao artigo 12, VIII desta LC, aqui destacados:
V - fornecimento de mercadorias com prestação de serviços sujeitos ao imposto sobre serviços, de competência dos Municípios, quando a lei complementar aplicável expressamente o sujeitar à incidência do imposto estadual.
(...)
Art. 12. Considera-se ocorrido o fato gerador do imposto no momento:
VIII - do fornecimento de mercadoria com prestação de serviços:
a) não compreendidos na competência tributária dos Municípios;
b) compreendidos na competência tributária dos Municípios e com indicação expressa de incidência do imposto de competência estadual, como definido na lei complementar aplicável; (grifei)
Se a conclusão anterior obtida a partir do artigo 155,II e artigo 2º, IV da LC nº 87/1996 delimitava a possibilidade de incidência do tributo estadual no fornecimento de mercadorias com prestação de serviços, ao adicionar os excertos acima, pode-se sintetizar a incidência do ICMS nestes casos, possível só e somente quando a lei complementar que dispõe sobre o ISS (hoje, a LC nº 116/2003) expressamente indicar a tributação pelo ICMS.
Posta ao teste analítico como aqui empreendido, a LC nº 116/2003 comprova a conclusão acima extraída. Necessário o destaque:

LEI COMPLEMENTAR Nº 116, DE 31 DE JULHO DE 2003

Dispõe sobre o Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza, de competência dos Municípios e do Distrito Federal, e dá outras providências.

Art. 1º O Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza, de competência dos Municípios e do Distrito Federal, tem como fato gerador a prestação de serviços constantes da lista anexa, ainda que esses não se constituam como atividade preponderante do prestador.
(...)
§ 2º Ressalvadas as exceções expressas na lista anexa, os serviços nela mencionados não ficam sujeitos ao Imposto Sobre Operações Relativas à Circulação de Mercadorias e Prestações de Serviços de Transporte Interestadual e Intermunicipal e de Comunicação - ICMS, ainda que sua prestação envolva fornecimento de mercadorias. (grifei)

Num primeiro momento, concluiu-se que a possibilidade de incidência do ICMS no fornecimento de mercadorias com prestação de serviços somente se dá quando, cumulativamente (i) os serviços não estejam previstos na competência tributária dos municípios, (ii) sejam aqueles de transporte interestadual, intermunicipal e de comunicações e (iii) quando a lei complementar LC nº 116/2003 expressamente indicar a tributação pelo ICMS.

Agora, com vistas aos excertos da LC nº 116/2003, a conclusão acima é reafirmada, ou seja, os serviços expressamente excepcionados pela Lista Anexa integrante desta lei complementar são exclusivamente tributados pelo ISS ainda que exista na prestação, eventualmente, o fornecimento de mercadorias.

Aqui, vale aprofundada reflexão. O parágrafo 2º retro não condiz tecnicamente com a distinção necessária e concreta tida entre mercadorias e bens, no sentido de, por mercadorias entender-se aquelas objeto da atividade mercantil e que são diferentes daquelas que viabilizam a prestação de serviços. Confundi-las seria o mesmo que tributar o papel utilizado neste trabalho, pelo ICMS, o que é inconcebível.

Melhor explica o Professor da USP, Luis Eduardo Schoueri:

"Praticamente, todas as prestações de serviço envolvem em certo grau, a circulação de bens em sentido vulgar, ou melhor, no sentido não afeto à circulação de mercadorias objeto do ICMS, mas no sentido de que existem bens que deixam o patrimônio do prestador" (08)

Repare que teria andado melhor o legislador complementar se distinguisse mercadorias dos bens, estes últimos, ou são aqueles materiais que o prestador de serviços emprega como meio (o papel deste trabalho) ou são aqueles incorporados ao ativo permanente da sociedade. É detectável o desacerto uma vez que a Lista Anexa da LC nº 116/2003 deixa clara que esta é a única via de entendimento da expressão "mercadorias" contida naquele parágrafo 2º: ao determinar o que constitucionalmente compete aos Municípios, o item 14 da referida Lista carrega inegável definição, assim exposta:
14 - Serviços relativos a bens de terceiros.
14.06 - Instalação e montagem de aparelhos, máquinas e equipamentos, inclusive montagem industrial, prestados ao usuário final, exclusivamente com material por ele fornecido. (grifei)

A contratação de fornecimento de equipamentos e a correlata instalação contém dois momentos e nuances próprias atribuíveis num primeiro instante ao ICMS (venda) e em um segundo, ao ISS (instalação) dado tratar-se de negócio jurídico misto porém, independente no seu exaurimento. Arremata o Professor Schoueri:
"vendidos os equipamentos, pertencem eles ao usuário final, conforme subitem 14.06." (09)

7 - Conclusões

7.1. A amplidão de significações valorativas extraídas do direito positivo podem levar o intérprete do direito ao uso de termos e expressões cravados pela subjetividade e ambiguidade na conformação dos juízos lógicos dado que carreada de conteúdo sociológico, econômico, político e ideológico que afastam da ciência do direito;

7.2. Por outro lado, ao excluir a "arena" axiológica da significações extraídas do direito positivo, o intérprete encerra-se aos limites objetivos construindo o significado a partir dos enunciados da estrutura normativa que forma o sistema do direito positivo, organizando-o hierarquicamente;

7.3. A rigidez constitucional na delimitação e repartição das competências tributárias exaure o campo de atuação dos entes da Federação - União; Estados; Distrito Federal e; Municípios - para a instituição e exigência dos tributos, concluindo-se induvidosamente falsa a alegação de conflito de competência tributária. No limite máximo, o conflito instala-se em leis infraconstitucionais;

7.4. Os serviços tributáveis pelo ICMS são aqueles elencados e expressos pelo artigo 155,II da Constituição Federal, quais sejam, os de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação. A determinação constitucional é inflexível;

7.5. Outros serviços de qualquer natureza são, por competência tributária constitucional, excluídos aqueles alçados no artigo 155, II, instituídos pelos Municípios e definidos em Lei Complementar;

7.6. Os serviços que trata o artigo 2º da LC nº 87/1996 são aqueles que, cumulativamente, (i) não estejam previstos na competência tributária dos Municípios, (ii) sejam aqueles de transporte interestadual, intermunicipal e de comunicações e (iii) quando a lei complementar LC nº 116/2003 expressamente indicar a tributação pelo ICMS;
7.7. As mercadorias que trata o parágrafo 2º do artigo ao da LC nº 116/2003 são aquelas do patrimônio do prestador e utilizadas como meio na prestação de serviços, distintas e inconfundíveis das mercadorias postas à mercancia;

7.8. O item 14 e subitem 14.06 da Lista Anexa da LC nº 116/2003 reafirma o conceito acima, tratando os serviços executados em bens de terceiros.

7.9. A atividade econômica mista do fornecimento de equipamentos e a correlata instalação revela dois momentos diferenciados e por isso, distintos quanto à incidência tributária pelo ICMS (venda) e o ISS (instalação).

8 - Resposta

A pessoa jurídica que exerce a atividade empresarial da venda de equipamentos concomitantemente à prestação de serviços de instalação dos mesmos incorre, separadamente, à tributação pelo ICMS (na atividade mercantil) e do ISS (na atividade de instalação) haja vista os negócios diferenciados e que devem ser tributados nos estritos limites fixados e distinguidos pela Constituição Federal. Portanto é correto suportar o negócio mercantil pela emissão de nota fiscal própria (NF-e/DANFE) segregada de outra nota fiscal que suportará a prestação de serviço de instalação.

Referências
AMARO, Luciano. Direito Tributário Brasileiro. 16ª Ed. São Paulo: Saraiva, 2010.
BARRETO, Aires Fernandino. ISS na Constituição e na Lei. 3ª Ed. São Paulo: Dialética, 2009.
CARRAZZA, Roque Antonio. Curso de Direito Constitucional Tributário. 20ª Ed. São Paulo: Malheiros, 2004.
CARVALHO, Paulo de Barros. Curso de Direito Tributário.22ª Ed. São Paulo: Saraiva, 2010.
LUNARDELLI, Pedro Guilherme Accorsi. A não-cumulatividade e créditos do ICMS - aquisição, transferência e utilização de créditos; tomada de crédito no ativo imobilizado; tomada de créditos em material de uso e consumo, energia elétrica e serviços de comunicação. In: SANTI, Eurico Marcos Diniz de; CANADO, Vanessa Rahal; AMARAL, Gustavo da Silva (coord.). Tributação do Setor Comercial. Série GVLaw. São Paulo: Saraiva, 2011.
MACHADO, Hugo de Brito. Curso de Direito Tributário. 33ª Ed.São Paulo: Malheiros, 2012.
SCHOUERI, Luis Eduardo e outros. A tributação das prestações decorrentes de contratos de "engineering, procurement and construction/EPC". In: Barreto, Aires Fernandino (coord.). Direito Tributário Contemporâneo. Estudos em Homenagem a Geraldo Ataliba. São Paulo: Malheiros, 2011.

Notas
(01) www.cnae.ibge.gov.br; acessado em 26/07/2013
(02) CARVALHO, Paulo de Barros. Curso de Direito Tributário. 22ª Edição. São Paulo: Saraiva, 2010
(03) Idem. p. 41
(04) LUNARDELLI, Pedro Guilherme Accorsi. A não-cumulatividade e créditos do ICMS - aquisição, transferência e utilização de créditos; tomada de crédito no ativo imobilizado; tomada de créditos em material de uso e consumo, energia elétrica e serviços de comunicação. In: SANTI, Eurico Marcos Diniz de; CANADO, Vanessa Rahal; AMARAL, Gustavo da Silva (coord.). Tributação do Setor Comercial. Série GVLaw. São Paulo: Saraiva, 2011, p. 124.
(05) "Agora, se na pragmática da comunicação jurídica é fácil perceber e comprovar os "limites objetivos", outro tanto não se dá com os valores. Experimentemos, por exemplo, lidar com o valor "justiça", com "segurança jurídica", com "igualdade". Não é preciso dizer mais". CARVALHO, idem.p. 195.
(06) BARRETO, Aires F.ISS na Constituição e na Lei. 3ª Edição. São Paulo: Dialética, 2009. p. 25
(07) No mesmo sentido: Luciano Amaro, Direito Tributário Brasileiro, 16ª Edição, p. 115; Roque Antonio Carraza, Curso de Direito Constitucional Tributário, 20ª Edição, p. 449; Hugo de Brito Machado, Curso de Direito Tributário, 33ª Edição, p. 29.
(08) SCHOUERI, Luis Eduardo e outros. A tributação das prestações decorrentes de contratos de "engineering, procurement and construction"/EPC. In: Barreto, Aires Fernandino (coord.). Direito Tributário Contemporâneo. Estudos em Homenagem a Geraldo Ataliba. São Paulo: Malheiros, 2011, p. 483.
(09) Idem, p. 490

Alexandre Pantoja
Advogado especializado em Direito Tributário pela Faculdade de Direito de São Bernardo do Campo e pela Escola de Direito de São Paulo da Fundação Getúlio Vargas - GVlaw.
 
Fonte: FISCOSOFT